14 oktober 2014 LOU | Ramavtal

Ökad flexibilitet vid val av fördelningsnyckel skapar bättre förutsättningar för goda affärer

Krönika skriven av advokat Joakim Lavér och jur. kand. Anton Johansson, Hannes Snellman Advokatbyrå.

I ramavtal med samtliga villkor fastställda har det under lång tid uppfattats som att fördelningsnyckeln rangordning ska användas i första hand. De nya upphandlingsdirektiven och uttalanden i samband med arbetet att implementera dem i Sverige pekar dock på att så inte är fallet. I själva verket har upphandlande myndigheter/enheter en större valmöjlighet som skapar flexibilitet och bättre förutsättningar för goda affärer.

Det upphandlingsrättsliga regelverket skiljer på två typer av ramavtal med flera leverantörer: Å ena sidan ramavtal där samtliga villkor för tilldelning av enskilda kontrakt är fastställda. Å andra sidan ramavtal där samtliga villkor inte är fastställda.

Under arbetet med den nuvarande lagen (2007:1091) om offentlig upphandling ("LOU") så fördes en diskussion i förarbetena på vilket sätt konkurrensen ramavtalsleverantörerna emellan skulle tillvaratas. Såvitt avser ramavtal där samtliga villkor är fastställda, framhölls i propositionen (prop. 2006/07:128, s. 175) att ramavtalet "måste innehålla villkor i form av rangordning eller annan fördelningsnyckel som säkrar att tilldelningen sker på ett objektivt sätt".

Rangordningsmodellen innebär i korthet att den leverantör som lämnat det bästa anbudet i upphandlingen av ramavtalet alltid ska erbjudas avrop först, och därefter tvåan och sedan trean osv. i fallande prioritetsordning.

I propositionen angavs vidare att det "[inte] är motiverat att avstå från att kräva att ramavtal skall innehålla en fastlagd rangordning. I de fall detta inte är möjligt eller är förenat med påtagliga nackdelar bör dock avtalet innehålla andra grunder för i vilken ordning leverantörerna skall ha möjlighet att leverera". De fall som diskuterades var dels möjligheten att kunna frångå en rangordning med hänsyn till en patients eller annan vård- och omsorgstagares val av leverantör, dels möjligheten att använda en annan modell för ramavtal som avser homogena varor med snabba prisfluktuationer.

Diskussionen i förarbetena resulterade i en reglering i LOU med innebörd att kontrakt ska tilldelas den leverantör som har lämnat det bästa anbudet på basis av de villkor som angetts i ramavtalet (5 kap. 6 § andra stycket). Någon motsvarande reglering finns inte i det bakomliggande klassiska direktivet. Regleringen motiverades med att den understryker vikten av respekt för de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna.

Även om de citerade uttalandena i propositionen talar om att olika modeller för tilldelning kan användas, har uttalandena kommit att tolkas som att rangordningsmodellen ska användas i första hand. Att använda andra modeller har uppfattats vara avsett för undantagssituationer. En – med hänsyn till propositionstexten – inte helt orimlig tolkning.

Denna ordning, och särskilt förarbetsuttalandena, har dock blivit föremål för kritik. En ordning innebärande att alltid tillämpa rangordningsmodellen i första hand medför en minskad flexibilitet. Uttalandena skapar även oklarheter kring vad som utgör en "annan objektiv fördelningsnyckel" och när den enskildes val av leverantör får vara styrande. Kritiken uppmärksammades bl.a. i Upphandlingsutredningens slutbetänkande "Goda affärer" (SOU 2013:12, s. 319-320).

I och med att det nya klassiska direktivet (2014/24/EU) trädde i kraft under början av våren år 2014 hamnade dock frågan i ett nytt och mer klargörande ljus. I det nya direktivet talas det uttryckligen om att det ska framgå "objektiva villkor" för att avgöra vilken ramavtalsleverantör som ska tilldelas kontrakt (art. 33.4 (a) i direktiv 2014/24/EU). I de inledande skälen till direktivet framgår det även att upphandlande myndigheter bör ges större flexibilitet att välja leverantör samt att fysiska personers behov och val ska kunna beaktas (p. 61 i direktiv 2014/24/EU).

Detta har uppmärksammats under det pågående arbetet med implementeringen av de nya upphandlingsdirektiven i Sverige. I promemorian Ds 2014:25 anges att dagens reglering rörande tilldelning av kontrakt under ramavtal visserligen är förenlig med de nya direktiven, men att lagtexten ska ändras så att den anknyter till de nya direktivens lydelse för att "förtydliga rättsläget" (s. 419). Det anges vidare att en strikt fördelning utifrån rangordning inte är den enda fördelningsnyckeln utan att det finns olika varianter.

Uttalandet i promemorian klargör enligt vår uppfattning att det – i motsats till hur rättsläget tidigare uppfattats – inte finns någon hierarki i valet mellan fördelningsnycklar. Uttalandet ger även stöd för att en sådan ordning gäller redan idag.

En annan viktig fråga är vilka krav som ställs på en fördelningsnyckel för att den ska anses vara förenlig med upphandlingslagstiftningen. I promemorian anges rent allmänt att en fördelningsnyckel ska göra det möjligt att förutse enligt vilka grunder och hur valet av leverantör kommer att gå till i en viss situation. Vidare ska det i efterhand kunna gå att konstatera vilka faktorer som gjorde att en viss leverantör valdes framför en annan. I promemorian anges att rangordningsmodellen "otvetydigt uppfyller kravet på objektivitet och transparens". Ett annat exempel som tas upp är att tillämpa en procentuell volymbaserad fördelning mellan ramavtalsleverantörerna som kombineras med villkor som tillförsäkrar att objektivitet upprätthålls vid avrop.

Att en fördelningsmodell måste vara "objektiv" ska inte uppfattas som att en upphandlande myndighet är förhindrad från att utgå från sina egna behov vid enskilda avrop. Om det endast är ett begränsat antal leverantörer under ett ramavtal som kan möta myndighetens behov för ett visst avrop bör myndigheten kunna vända sig till dem. En sådan avgränsningsmöjlighet måste dock tydligt framgå av villkoren för avrop. Det bör även framgå på vilka grunder valet mellan dessa utvalda leverantörer kommer att ske. Vidare skulle en fördelningsnyckel exempelvis kunna styra valet av leverantör efter storleken på enskilda avrop, att samtliga ramavtalsleverantörer får en viss procentuell andel av kommande avrop eller att tilldelning kommer att ske på basis av enskilda personers val.

Sammanfattningsvis så innebär, enligt vår uppfattning, de nya direktivens klargörande av rättsläget att upphandlande myndigheter har en klart mer flexibel möjlighet att välja fördelningsnyckel i ramavtal där avrop sker mot på förhand fastställda villkor än vad som har uttryckts i äldre förarbeten och rättspraxis. Eftersom de nya direktiven inte ändrar utan endast förtydligar eller klargör rättsläget så är det vår uppfattning att det redan idag är möjligt att utnyttja den ökade flexibiliteten att välja fördelningsnyckel. Klargörandet är enligt vår uppfattning välkommet och kan skapa bättre förutsättningar för upphandlande myndigheter/enheter att anpassa sina inköp efter olika situationer och därmed göra bättre affärer.

Tipsa en vän

Kommentarer (0)

Skriv en kommentar